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31 maggio 2017

IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Il mondo degli Appalti nella Pubblica Amministrazione è sempre più la metafora di un mare in tempesta e neanche le nuove disposizioni con le relative modifiche al Nuovo Codice degli Appalti sembrano aver acquietato le acque. Caso emblema è senza alcun dubbio il tanto dibattuto principio di rotazione.

E’ un dato oramai acquisito che l’art. 36 del Nuovo Codice Appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 pubblicato su GU Serie Generale n. 91 del 19/04/2016 – Suppl. Ordinario n. 16) contiene la disciplina relativa agli acquisti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (acquisti sotto-soglia). Per gli affidamenti contemplati nell’art. 36 del nuovo Codice degli Appalti la Stazione Appaltante è tenuta ad applicare, oltre ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, anche quello di “rotazione”.  Tale principio, già previsto nel precedente D.lgs 163/2006, è una norma di civiltà economica laddove si prefigge di favorire l’affidamento degli appalti pubblici al maggior numero possibile di operatori economici; la sua finalità è infatti quella di evitare che le Pubbliche Amministrazioni finiscano per assegnare le gare sempre ai soliti conosciuti. Incentiva pertanto quell’alternanza propria di tale principio accrescendo così l’equilibrio delle commesse. Ma sia nel precedente codice che in quello emanato di recente, il principio di rotazione non trovava una precisa definizione, né tantomeno erano indicate modalità in ordine ad una sua concreta attuazione, così già da alcuni anni, tuttavia, è stato varie volte rilevato che detto principio riveste una certa importanza all’interno del nostro sistema giuridico positivo, dal momento che, attraverso la sua effettiva applicazione, è concretamente possibile ottenere l’avvicendamento dei partecipanti alle gare d’appalto e, in pratica, si riesce a fare in modo che gli operatori economici si alternino nell’affidamento degli appalti e delle concessioni pubbliche. Infatti, si consente alle stazioni appaltanti di non invitare ad una procedura di gara ex art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 il contraente uscente. Secondo l’AVCP, “Il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza”. Detta affermazione risulta però pienamente condivisibile solo con specifico riferimento al precedente testo del Codice dei Contratti Pubblici e del suo Regolamento di attuazione. Per quanto riguarda il Nuovo Codice Appalti, risulta abbastanza difficile invece, giungere alla medesima conclusione. L’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 precisa, infatti, che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e “in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”. La ratio della previsione in questione deve essere essenzialmente individuata nell’esigenza di assicurare nel futuro la crescita della categoria delle microimprese, delle piccole imprese e delle medie imprese.

Tenuto conto di quanto fin qui sottolineato, riteniamo indispensabile riconsiderare e rivalutare il principio di rotazione, dato che per il nostro legislatore rappresenta un elemento fondamentale, ovviamente insieme ad altri, per favorire la crescita della produttività economica del Sistema-Italia.
Ad esempio, il TAR Puglia – Lecce, Sez. II, con la sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016 - richiamando una sentenza precedente (TAR L’Aquila, sez. I, n. 372 del 9 giugno 2016) ha ribadito che “non può configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione e in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno”.

In tal senso, anche l’ANAC, ha affermato che “La stazione appaltante può invitare, oltre al numero minimo di cinque operatori, anche l’aggiudicatario uscente, dando adeguata motivazione in relazione alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del contratto precedente. Il criterio di rotazione non implica l’impossibilità di invitare un precedente fornitore per affidamenti aventi oggetto distinto o di importo significativamente superiore a quello dell’affidamento precedente”.
E tale affermazione ha poi trovato conferma nella Delibera ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 nella quale viene meglio precisato che l’applicazione del criterio di rotazione nella procedura negoziata per gli affidamenti di servizi e forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria consente all'amministrazione aggiudicatrice di non invitare l’operatore economico affidatario del precedente contratto, fermo restando che la scelta compiuta deve essere motivata ove l’operatore economico escluso chieda di partecipare alla selezione. Seguendo questa impostazione sarebbe certamente possibile procedere ad affidamenti sotto-soglia ad imprese già aggiudicatarie di precedenti appalti pubblici in tutte le ipotesi in cui sia strettamente necessario e previa specifica motivazione. Inoltre, nel caso in cui si verificasse la mancata applicazione del principio di rotazione, tale mancanza non inciderebbe sugli esiti di una gara già espletata, sempre che la stessa sia stata svolta garantendo un confronto aperto e trasparente.

Appare dunque ancora molto dibattuta la corretta interpretazione di tale principio che ricordiamo essere fondamentale nella procedura negoziata. E’ pertanto auspicabile e senz’altro opportuna l’attesa di una più pacifica e chiarificatrice interpretazione del Legislatore per poter poi favorire un orientamento rispetto all’altro.
 
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