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8 maggio 2018

LE MODIFICHE AL CONTRATTO AI SENSI DEL DLGS 50/2016


In materia di appalti pubblici, nel nuovo codice dei contratti Dlgs 50/2016 all’articolo 106 viene esposta l’intera disciplina delle modifiche contrattuali in corso d’opera racchiudendo in un unicum le diverse tipologie di modifiche contrattuali, esaminandone le differenze e le singole fattispecie.

Al comma 1: “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”. Pertanto appare evidente come il ruolo del Rup sia centrale e cardine, la disciplina è rinviata alle Linee Guida adottate dall’ANAC, in particolare le n. 3 che prevedono che sia il RUP, ad autorizzare le modifiche. Il Consiglio di Stato, nel parere del 01/04/2016, n. 855, sottolinea tale aspetto e per questo suggerisce una sempre adeguata motivazione nell’adottare la variante. La disciplina attribuisce quindi al RUP il potere di autorizzare le varianti in corso d’opera per consentire al Direttore dei Lavori di avviare il progetto della variante.

Diversa e successiva è la fase di approvazione che può essere oggetto di regolamentazione interna da parte della Stazione appaltante la quale potrà attribuire per casi minori, l’approvazione della variante allo stesso RUP. Dunque, in linea generale, l’approvazione spetta all’organo decisionale dell’ente, salvo casi minori, ed è questo il momento del perfezionamento delle modifiche e varianti.
E’ opportuno innanzitutto conoscere in linea sommaria quali siano i principi comuni a tutte le modifiche, valevoli dunque in via generale:

-        Il principio d’immodificabilità dell'oggetto contrattuale.
E’ un principio elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, ma anche l’ANAC, nel parere del 18/7/2017 n. 686, lo ha richiamato, riportando in particolare il contenuto della sentenza della Corte di giustizia del 13 aprile 2010 nella causa C-91/08 che testualmente riferisce: «Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali […] costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto […] iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto. La modifica di un contratto […] in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata».

Ma quali sono le modifiche sostanziali? Il legislatore, ricalcando la casistica elaborata dalla Corte di Giustizia Europea, offre un’elencazione, purtroppo, ancora troppo generica, nel comma 4 dell’art. 106. Sono modifiche sostanziali se:
a) introducono condizioni che avrebbero alterato la partecipazione e l’esito della procedura di gara; b) alterano l’equilibrio economico dell’appalto a favore dell’aggiudicatario, senza che ciò sia previsto nel contratto iniziale;
c) prevedono sostituzioni della stazione appaltante diverse da quelle previste dal paragrafo 1, lett. d).

-         Le modifiche e varianti vanno sempre motivate dal RUP con il supporto della Direzione Lavori al fine di valutarne l’ammissibilità.
Solo in un caso le modifiche sono sempre ammesse, quando il relativo valore sia inferiore alla soglia comunitaria e comunque inferiore al 10% del valore dell’appalto in caso di forniture e servizi e al 15% in caso di lavori. Si tratterebbe, dunque, di modifiche di dettaglio che non incidono sull’oggetto e sulle condizioni della prestazione e la cui ammissibilità è già stata oggetto di valutazione da parte del legislatore.

-     Il contraente non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto

quando le modifiche e varianti in corso d’opera non superano 1/5 (in aumento o diminuzione) dell’importo contrattuale.

Nel dettaglio all’articolo 106:
Comma 1 lettera a): se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Non essendo previsto un limite economico vi è il rischio che tale strumento possa diventare un istituto di critica applicazione nelle mani delle stazioni appaltanti che, potrebbero utilizzare impropriamente le modifiche contrattuali. Si tratta, infatti, di uno strumento molto legato alla discrezionalità dell’amministrazione.

Comma 1 lettera b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale; 2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatario notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi.

Comma 1 lettera d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a); 2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice; 3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatario si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.

Comma 11 la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante. E’ ormai pacifico nella giurisprudenza che la proroga sia un evento eccezionale e consentito solo se espressamente previsto nel contratto di appalto. La dottrina è solita distinguere tra proroga contrattuale e proroga tecnica laddove la prima individua la possibilità per l’amministrazione di ricorrere a tale istituto prima della scadenza del contratto mentre la seconda, in ipotesi di imprevedibile prolungamento dell’espletamento di una procedura di gara tempestivamente bandita, l’amministrazione decide il prolungamento della durata per assicurarsi la continuità del servizio o della fornitura. Tale opzione dovrà essere quantificata nel valore dell’appalto ai sensi dell’art. 35, comma 4 e potrà essere attivata dalla stazione appaltante come diritto potestativo verso il contraente che non solo non potrà esimersi dall’eseguire le prestazioni ma dovrà effettuarle agli stessi patti e condizioni.

Altre condizioni che mutano il contratto d'appalto sono le varianti in corso d'opera che saranno trattate nel prossimo articolo.
 
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