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24 ottobre 2018

L'INDAGINE DI MERCATO E IL MEPA


Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5833/2018 imprime un concetto focale nella procedura concorsuale relative alle gare espletate sul mercato elettronico.

Partendo dal principio chiariamo che una stazione appaltante è tenuta a far ricorso ad una procedura elettronica tramite Mepa, successivamente potrà scegliere in base al prodotto da acquistare e alle varie caratteristiche dello stesso le modalità, in quanto la selezione deve essere sempre non discriminatoria.

Fondamento di tale piattaforma è la celerità e la semplificazione degli acquisti della Pubblica Amministrazione, in un’ottica di superamento di tutti i profili formali che caratterizzano le procedure tradizionali. Il Consiglio di Stato però nonostante il carattere proprio del mercato elettronico non ha approvato la mancanza dell’indagine di mercato nella procedura elettronica tramite richiesta di offerta sul Mepa effettuata da un comune del Leccese.

Partendo dall’analisi che l’indagine di mercato è disciplinata dall’articolo 36 del Dlgs 50/2016, il quale stabilisce che è la modalità per l’individuazione di operatori economici negli appalti sottosoglia, o per meglio dire, per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro. Anche le linee guida Anac n. 4, al punto 5 sostanziano l’intera procedura delle indagini di mercato, definendole ed elencandone le modalità di gestione.

Pertanto, nonostante la stazione appaltante debba ricorrere al Mepa, non viene esonerata dall’esperire un’indagine di mercato o almeno deve indicare i criteri utilizzati per la scelta degli operatori, questo è quanto dichiarato dal Consiglio di Stato. Questo perché in assenza di detti criteri non si configura alcuna garanzia di imparzialità della scelta, caratteristica che invece deve sempre essere rispettata dalla stazione appaltante. La stazione appaltante deve selezionare in modo non discriminatorio gli operatori da invitare sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente.

Dunque se non risulta alcuna indagine e alcun criterio in alcun atto, la caratteristica della discrezionalità e dell’imparzialità sembra non essere stata rispettata e la formulazione appare generica.

In conclusione, il Consiglio di Stato non esonera la stazione appaltante alla luce del quadro normativo di riferimento, dall’obbligo di esperire un’indagine esplorativa per la formazione di un elenco di fornitori o, almeno, di predeterminare i criteri di selezione degli operatori economici, ai fini del rispetto dei principi stabiliti dall’articolo 30 del Dlgs 50/2016.

Ciò perché l’utilizzo del mercato elettronico non può essere una facile elusione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio che sono alla base delle procedure di gara. Così e in tale ottica, l’avviso pubblico è preordinato a conoscere i potenziali fornitori interessati alla procedura di selezione per lo specifico affidamento e risponde, dunque, all’esigenza di garantire la massima partecipazione e concorrenzialità, in mancanza di tale apertura al pubblico, o in assenza di detti criteri per l’individuazione degli operatori economici, non vi è garanzia di imparzialità dell’azione amministrativa, dato che la stazione appaltante può discrezionalmente invitare alcuni soggetti piuttosto che altri.

In fine, nella determina a contrarre, o in altro documento equivalente, come espresso nella sentenza del Consiglio di Stato, si deve dare conto con asserzioni non generiche delle regole e delle azioni poste in essere per la selezione dei soggetti da invitare.

8 ottobre 2018

NOTIFICAZIONE A MEZZO UFFICIO POSTALE: LA RELATA?


La norma principale in materia di notificazione degli atti fiscali è costituita dall’art. del D.P.R. n. 600/73, dettata in materia di imposte dirette, secondo la quale la notificazione degli avvisi e degli altri atti che per legge devono essere notificati al contribuente è eseguita secondo le norme stabilite dagli articoli 137 e seguenti del codice di procedura civile, sono, in ogni caso, inapplicabili gli artt. 142, 143, 146, 150,151 c.p.c..

Con l’art. 7 quater, comma 6, del d.l. 22 ottobre 2016 n.193, convertito con modificazioni nella legge dicembre 2016 n.225, è stato aggiunto un ultimo comma il quale, a decorrere dal 1° luglio 2017, prevede e disciplina, in deroga all’art.149 bis c.p.c., la possibilità di notificazione degli avvisi e degli altri atti che, per legge, devono essere notificati, alle imprese individuali o in forma societaria ed ai professionisti iscritti in albi o elenchi istituiti con legge dello Stato, direttamente dagli Uffici a mezzo Posta Elettronica Certificata.

Le modalità con cui può avvenire la notifica possono essere:
  1. nelle mani proprie del contribuente;
  2. presso il suo domicilio fiscale;
  3. presso il domiciliatario eventualmente indicato;
  4. per mezzo del servizio postale;
  5. tramite i messi comunali;
  6. mediante i messi autorizzati dall’Ufficio.

E’ sempre possibile, non essendo stata esclusa dall’art. 60 succitato la notificazione a mezzo del servizio postale, ai sensi dell’art.149 c.p.c.: “Se non è fatto espresso divieto dalla legge, la notificazione può eseguirsi anche a mezzo del servizio postale. In tal caso l’ufficiale giudiziario scrive la relazione di notificazione sull’originale e sulla copia dell’atto, facendovi menzione dell’ufficio postale per mezzo del quale spedisce la copia del destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento. Quest’ultimo è allegato all’originale. La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’Ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha legale conoscenza dell’atto”. La modalità della procedura di notifica è integrata dalla legge n. 890/1982 in materia di “Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari”. Le disposizioni che ci interessano per rilevare le differenze tra la procedura di notificazione a mezzo posta ex art.149 c.p.c. e quella “diretta” a mezzo posta da parte degli Uffici finanziari, sono contenute negli artt. 7 e 8 della legge n. 890/1982.

Dunque se non è fatto espresso divieto dalla legge la notificazione può eseguirsi anche a mezzo postale. La normativa di riferimento in ambito tributario relativa alla notifica a mezzo posta è la seguente:

Art. 14 Legge n. 890 del 20/11/1982: “La notificazione degli avvisi e degli altri atti che per legge devono essere notificati al contribuente deve avvenire con l’impiego di plico sigillato e può eseguirsi a mezzo della posta direttamente dagli uffici finanziari, nonché, ove ciò risulti impossibile, a cura degli ufficiali giudiziari, dei messi comunali ovvero dei messi speciali autorizzati dall’Amministrazione finanziaria, secondo le modalità previste dalla presente legge. Sono fatti salvi i disposti di cui agli artt. 26, 45 e seguenti del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, e 60 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, nonché le altre modalità di notifica previste dalle norme relative alle singole leggi di imposta…”

In tal caso, l’agente notificatore scrive la relazione di notificazione sull’originale e sulla copia dell’atto, facendovi menzione dell’ufficio postale per mezzo del quale spedisce la copia al destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento. Quest’ultimo è allegato all’originale. La procedura che il messo deve osservare per le notifiche a mezzo posta è contenuta nella L. 20.11.82 n.890. Accanto a tale procedura ordinaria, dall’art.14 e dall’art.26 succitati, si deduce la possibilità di notifica degli atti tributari anche attraverso una procedura semplificata diretta da parte degli Uffici finanziari.

In particolare, l’art. 14 della legge 20.11.1982 n. 890 rileva nella parte in cui prevede, al primo comma, che “La notificazione degli avvisi e degli altri atti che per legge devono essere notificati al contribuente deve avvenire con l’impiego di plico sigillato e puo’ eseguirsi a mezzo della posta direttamente dagli uffici finanziari, nonche’, ove cio’ risulti impossibile, a cura degli ufficiali giudiziari, dei messi comunali ovvero dei messi speciali autorizzati dall’Amministrazione finanziaria, secondo le modalita’ previste dalla presente legge…”
Quando l’ufficio finanziario dunque ricorre a tale facoltà di notificazione semplificata, alla spedizione dell’atto si applicano le norme riguardanti il servizio postale ordinario e non quelle della legge n. 890/82.

Tale principio risulta costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, che nella sentenza n. 9111 del 06.06.2012 ha affermato che “In tema di notificazioni a mezzo posta, la disciplina relativa alla raccomandata con avviso di ricevimento, mediante la quale può essere notificato l’avviso di liquidazione o di accertamento senza intermediazione dell’ufficiale giudiziario, è quella dettata dalle disposizioni concernenti il servizio postale ordinario per la consegna dei plichi raccomandati, in quanto le disposizioni di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, attengono esclusivamente alla notifica eseguita dall’ufficiale giudiziario ex art. 140 cod. proc. civ. Ne consegue che, difettando apposite previsioni della disciplina postale, non deve essere redatta alcuna relata di notifica o annotazione specifica sull’avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stato consegnato il plico, e l’atto pervenuto all’indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest’ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all’art. 1335 cod. civ., superabile solo se il medesimo dia prova di essersi trovato senza sua colpa nell’impossibilità di prenderne cognizione” (conforme Cass.: n. 17723 del 2006; n. 17598 del 2010, n. 20027 del 2011; n. 270 del 2012).

Tale principio è stato recentemente interamente ribadito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 10245, del 26 aprile 2017 (in tal senso anche Cass. Sez. VI,n. 20506 del 29.08.2017) e ancora Cassazione – Ordinanza 16166 del 19/6/2018. La notifica degli avvisi di accertamento avvenuta direttamente per il tramite del servizio postale, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento è anche espressamente prevista dall’art. 1, comma 161 della 1. 27 dicembre 2006, n. 296 con riferimento agli enti locali e la Corte ha più volte avuto modo di osservare che, laddove sia prevista detta forma di notificazione, trovano applicazione le norme del regolamento postale (nella fattispecie il d.m. 1 ottobre 2008) concernenti la consegna dei plichi raccomandati, di modo che non va redatta alcuna relata di notifica o annotazione specifica sull’avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stata consegnata il plico e l’atto pervenuto all’indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest’ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all’art. 1335 c.c., superabile solo se esso dia prova di essersi trovato senza sua colpa nell’impossibilità di prenderne cognizione.

2 ottobre 2018

I RIMBORSI TARI E IL BILANCIO


Il Dipartimento delle Finanze del Ministero dell’Economia e Finanze ha chiarito le modalità per gestire i rimborsi Tari per le pertinenze delle utenze domestiche, calcolate erroneamente. Dunque, se la quota variabile è calcolata erroneamente, al contribuente potrà spettare il rimborso presentando una richiesta in carta libera al Comune, contenente tutti i dati necessari.

Per gestire i rimborsi, secondo il Dipartimento delle entrate, se l’Ente ha realmente remunerato, con il gettito della tassa, esattamente il costo del servizio, le modalità con cui procedere alla copertura delle somme rifuse ai contribuenti rientrano nella sfera di autonomia di ciascun ente locale.

Nel nuovo Piano finanziario, però, è possibile riportare per intero solo l’eccedenza di gettito e non già lo scostamento negativo tra quanto preventivato e quanto effettivamente risultante a consuntivo.
Secondo l’interpretazione del Dipartimento, quindi, non è possibile riportare nel nuovo Piano finanziario del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani il deficit determinato dal rimborso della Tari non dovuta.

Secondo il Dipartimento, occorre ponderare l’interesse pubblico a ripristinare la corretta applicazione dell’entrata con l’interesse dei singoli contribuenti che hanno fatto legittimo affidamento sull’esatto adempimento dell’obbligazione tributaria liquidata e richiesta dallo stesso Comune.

La soluzione che emerge come preferibile dalla lettura del parere del Dipartimento è di far fronte ai rimborsi attraverso la copertura a carico del bilancio generale del Comune, come si evince da quanto affermato dalla Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Toscana nella deliberazione n. 73 del 2015. L’istanza di rimborso deve essere proposta, a norma dell’art. 1, comma 164, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, entro il termine di cinque anni dal giorno del versamento. La domanda, che non richiede particolari formalità, deve però contenere tutti i dati necessari a identificare il contribuente, l’importo versato e quello di cui si chiede il rimborso nonché i dati identificativi della pertinenza che è stata computata erroneamente nel calcolo della Tari.

Il Comune, nella commisurazione della tariffa, deve tenere conto dei criteri determinati con il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1999, n. 158 (art. 1, comma 651, della legge 27 dicembre 2013, n. 147). Rispetto alle pertinenze dell’abitazione si deve computare la quota variabile una sola volta in relazione alla superficie totale dell’utenza domestica, al fine di evitare disparità di trattamento tra i cittadini.

La Circolare ministeriale 1/DF del 20 novembre 2017 chiariva che: Un diverso modus operandi da parte dei Comuni non troverebbe alcun supporto normativo, dal momento che condurrebbe a sommare tante volte la quota variabile quante sono le pertinenze, moltiplicando immotivatamente il numero degli occupanti dell’utenza domestica e facendo lievitare conseguentemente l’importo della Tari.

Nell’esaminare la questione, il MEF ha fatto riferimento al Prototipo di Regolamento IUC, applicabile anche alla Tari, con riferimento ai fruitori delle utenze domestiche.
Il Prototipo, però, non è fonte legislativa ed, in materia di tributi locali, il singolo Comune ha potere ed autonomia regolamentare.

 L’art. 52 del D.Lgs. 446/1997, in attuazione dei principi e criteri direttivi contenuti nelle lettere a) e b) del c. 149 dell’art. 3 della L. 662/1996, stabilisce che Province e Comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo che per quanto attiene all’individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e dell’aliquota massima.

Il Ministero, con la circolare citata, ha chiarito che: Qualora, peraltro, i Comuni abbiano adottato disposizioni il cui contenuto si riveli difforme rispetto ai criteri di calcolo in questa sede chiariti, si invitano gli stessi a procedere ai necessari adeguamenti delle proprie previsioni regolamentari. 

Tutta la vicenda si conclude con la risposta in commissione Bilancio dal principio che i rimborsi per la Tari illegittimamente pagata sulle pertinenze possono essere finanziati con risorse del bilancio comunale ma non è possibile imputarne il costo al piano finanziario dei rifiuti. Dunque sembra essere così risolto il problema di come sostenere gli oneri relativi ai rimborsi resi necessari dal fatto che molti Comuni hanno chiesto il pagamento della quota variabile (collegata al numero dei componenti la famiglia) non solo per l'abitazione, ma anche per le pertinenze. Si conferma che la copertura finanziaria dei rimborsi non deve necessariamente trovare integrale copertura nel piano finanziario della Tari come costo del servizio, ma può essere finanziata anche dalla bilancio comunale, extra gestione Tari.
 
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