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26 settembre 2018

AFFIDAMENTI DIRETTI: DETERMINA A CONTRARRE ANCHE SENZA MOTIVAZIONE


Con l’introduzione del nuovo Codice dei contratti, si assiste alla sostanziale sparizione delle procedure in economica, le quali (per meglio dire) sono state fuse ed incorporate nelle procedure sotto soglia di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.

Nell’art. 36, il legislatore ha precisato che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 (ovvero: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità) nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Appare evidente, quindi, che i suddetti appalti si pongono al di fuori dall’obbligo tassativo del rispetto delle norme del Codice dei contratti, dovendone comunque rispettare i principi generali.
La particolare formulazione del periodo introdotto nell’art. 36, sorretto dal verbo “possono”, fa comprendere che nelle procedure sotto soglia non sia stato introdotto un obbligo, ma una mera facoltà, a differenza delle restanti procedure d’appalto, per le quali il vincolo appare evidente a causa della mancanza di una equivalente formulazione rispetto al periodo innestato nel comma 1 dell’art. 36. Il comma 2 dell’art. 36 fa preliminarmente salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. In altri termini il legislatore invita le stazioni appaltanti a far uso delle procedure ordinarie, ovvero procedure aperte o ristrette, e solo in via subordinata a far uso delle procedure sotto soglia.
Il comma 2 dell’art. 36 dispone anche che fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie di cui all’art. 35, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione, degli inviti.

Scompare dal testo dell’art. 36 l’obbligo di motivare la scelta dell’operatore economico al quale affidare gli appalti infra 40.000 euro (la precedente formulazione del Codice dei contratti era infatti la seguente: “Per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato”).

Il comma 2, ultimo periodo dell’art. 32 del Codice, come riveduto dal “Decreto correttivo”, dispone che “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico professionali, ove richiesti”.

A sostegno di quanto sopra il Tar Molise, con sentenza 533/2018 statuisce che l’affidamento diretto entro i 40.000 euro integra una procedura ultra semplificata in cui, vista la previsione e la scelta legislativa, la speditezza dell’acquisizione prevale sul rigore formalistico classico della procedura a evidenza pubblica, con la conseguenza di rendere non necessaria un’adeguata motivazione.
L’approccio verso la fattispecie di detto affidamento è sempre meno rigido tanto che non è più richiesto neanche il confronto tra i preventivi, questo quanto stabilito dalle modifiche apportate dal decreto legislativo correttivo del codice. Lo stesso Consiglio di Stato, ha sottolineato che il disegno normativo dell’articolo 36 appare esaustivo e autosufficiente e che non necessita di altri atti e che i principi generali non contengono particolari limitazioni.

Pertanto l’affidamento diretto, attraverso la procedura negoziata senza bando non richiede motivazione adeguata specifica.
 
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